江平 木拉提：中国民法典集体所有权的理解与适用|本期推荐
【作者】江平（中国政法大学终身教授、博士生导师）；木拉提（中国政法大学民商经济法学院博士研究生）
【来源】《政法论坛》2021年第2期“全面依法治国”专栏。因篇幅较长，已略去原文注释。
前 言
在民法典编纂过程中我最关心的问题是物权法中的“国家、集体、私人”如何与民法的权利主体“自然人、法人、非法人团体”相适应，尤其是“集体”的法律定位。在物权法讨论过程中，集体土地所有可以有两种选择：一是把它视为所有的一种形态，类似“总有”的一种所有权的特殊形态；二是把它视为法人所有的一种特殊形态。当时讨论到“集体所有”时，一致认为，中国现时有两种集体所有：一是集体企业，二是集体土地。前者属于法人所有，不写进物权法，后者属于所有权的形态，应当写进物权法。
我国民法典的编纂工作是先有分则各编，最后才有总则，总揽全局。这就体现了如何把分则中体现的不协调的一致起来，其中涉及的是如何把“集体”的定位和总则中民事权利主体一致起来。如果把集体所有视为所有权的一种特殊形态，那么集体就是民事权利主体，与总则的民事权利主体显然有冲突；如果把它视为法人的一种特殊形态则与总则的民事权利主体没有任何冲突。于是在总则中规定了新的一类法人，特别法人制度，其中一种是农村集体经济组织法人。
将集体经济组织定位于法人可能会有两种困惑：第一，将宪法规定的我国两种土地所有权之一集体所有权定位于法人的权利，是不是大大的扩大了法人权利的范围，而且与《民法典》物权编条文不相吻合，《民法典》物权编条文没有丝毫法人所有的痕迹。第二，集体企业在民法典中以营利法人的形式出现，农村集体经济组织的民法典表现则为特别法人，而这两种法人均离不开它的成员。我们摒弃了“社团法人”的传统理论，因此总则中缺少传统成员权的概念和论述。但，成员权仍然存在。成员权有两种表述方式，一是在分则中的表述，如《民法典》物权编中涉及集体经济组织成员的表述以及业主的建筑物区分所有权，公司法中股东权利的表述；二是总则中就法人成员权的总体表述。我国《民法典》总则编对成员权缺乏总体表述仍然是一个缺憾。
一、从所有权“一元论”与“三分法”之争谈起
1998年第四次民法典起草工作正式开始，当时我们决定先分步制定《合同法》《物权法》《侵权责任法》等单行法，然后将其整合汇总为法典。而分步制定单行法基本思路是，先分则、后总则，先易后难。具体步骤是：1999年完成《合同法》，从1998年开始到2003年的四五年，争取通过《物权法》，到2010年完成中国民法典。
《合同法》于1999年3月15日在第九届全国人民代表大会第二次会议上顺利通过。《合同法》通过之后，民事立法工作组就决定立即着手《物权法》的专家起草工作。考虑到《物权法》的框架和内容不同于《合同法》，篇章没有那么分散，而且内部的有机联系更紧密，于是委托中国社会科学院法学研究所由梁慧星教授组织力量，拿出专家建议稿。1999年10月，经过梁慧星教授的精心组织，中国社会科学院法学研究所起草了一份颇有特色的《物权法专家建议稿》。这个专家建议稿，有一个很独特的想法：放弃按照生产资料所有制划分所有权的做法，具体而言，没有单独写国家与集体所有权。梁慧星教授认为，集体所有权的主体模糊不清、不明确，因此不应该写入物权法。这样的话，在梁慧星教授起草的《物权法专家建议稿》中，所有权的主体被回避了，只是将所有权细分为动产所有权和不动产所有权，提出对所有权的平等保护。但在中国现实的条件下，不写“集体所有权”，《物权法》也很难被通过。后来的事实也证明了这一点，法工委的同志认为梁慧星教授的专家建议稿过于理想化，有些内容在中国行不通。这一专家建议稿提交到全国人大法工委后，法工委专门组织了一次专家论证会，在这个会上，王利明教授就所有权主体的规定表达了不同意见，随后提出了自己牵头起草的《物权法专家建议稿》。
较之梁慧星教授的草案，王利明教授的建议稿中最大的特色就在于所有权主体的规定中，尊重中国的基本现实，务实地引入了国家、集体和私人三主体。大概在2001年年底，全国人大法工委民法室在梁慧星教授、王利明教授的两份专家建议稿的基础上，形成了正式的《物权法（征求意见稿）》。这份“征求意见稿”的体例以梁慧星教授的专家建议稿为基础，而所有权的制度设计，则采纳了王利明教授的主张。
梁慧星教授起草的《物权法专家建议稿》“一元论”的基本观点是：国家、集体或个人，在私法领域里，这三种主体所有权的性质是相同的，在保护手段上也不能区别对待。因此，物权法以权利主体来确定所有权体系是不妥当的。梁慧星认为，作为民法基本原则之一的“平等原则”要求，应将国家、集体和个人的所有权一视同仁，不能区别对待。我们应建立所有合法财产的一体保护原则，并进一步消除带有政治意味的生产资料所有制的性质。王利明“三分法”则主张：中国作为公有制占主导地位，多种经济形式并存的社会主义国家，公有制主导性地位的特点决定了物权法有必要具体反映所有制关系的现实。因此，物权法中具体写进国家与集体所有权的必要性毋庸多言。进一步讲，物权法中明确界定出国家与集体所有权的权利归属范围，这也是重大的物权立法课题。中国物权法应该是一部确认各种所有制类型并保护所有制关系的法律。如果，物权法对国家、集体财产置之不理，不做出一个明确的交代，这会是一种重大的立法漏洞。这也不符合物权法作为民事基本法的定位。
“一元论”与“三分法”之争经过几番研讨，全国人大常委会法工委起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》于2002年1月出台，最后采纳了王利明的“三分法”。但，这样就面临一个问题：我们知道《民法通则》依然是自然人和法人这样的体例，将来由各个分编整合而成的民法典如何把《民法通则》主体与《物权法》主体统一起来，是个值得认真思考的问题。这也是民法典编纂中一直以来让笔者所担心的问题，民法典总则与物权编中，将民事主体的规定统一起来，看似不是一个简单的事情。
如今，我们重新审视当年《物权法》制定中的“一元论”与“三分法”之争，实际上这两种模式没有绝对的对错之分，这无非是依据不同的逻辑出发点而形成的所有权立法技术。“三分法”的起源可以追溯到1923年的《苏俄民法典》，当时前苏联法学工作者认为这种分类在社会主义国家意义重大。“一元论”则参考的是大陆法系国家，如德国、瑞士、意大利、日本等国民法典。“一元论”的核心要点是按照民法基础理论，将所有权分为动产所有权与不动产所有权。因此，一方面，我们不能以“一元论”否定“三分法”。虽然“一元论”彰显的是对所有权不同主体的统一规范和平等保护，但不可忽略的是，我国现行体制下国家、集体、私人三种所有权形式就是客观存在。另一方面，不能以“三分法”否定“一元论”。“三分法”并不意味着就彻底否认了对不同主体所有权的平等保护。“三分法”体系下的物权法在保护国家、集体所有权的同时，对公民（自然人）所有权予以同等保护。所以，实质上“三分法”与“一元论”并不存在根本性矛盾。
二、集体企业
我国集体企业主要产生于20世纪50年代，当初其产生的原因与资金来源各不相同。有的集体企业由个人或若干合伙人的现金、实物等入股而成立，有的则由政府或国有企业兴办。这些企业经营盈利后，不断地积累财产最终形成集体企业。有的集体企业则为特定目的，即国有企业为安排职工子女就业、知青回城而设立，只是使用了集体企业的名义，但投资主要还是靠国有企业。因此，当初设立的集体企业的产权来源复杂，所有权归属也很不明确。
集体企业，是指部分劳动群众集体拥有生产资料的所有权，共同劳动并实行按劳分配的经济组织。我国集体企业也进一步分为两类：城镇和乡村的劳动群众集体所有的企业。我国的集体企业有一个重要特点，那就是它属于介于国营和私营之间比较特殊的公有制企业。从20世纪70年代到90年代中期，集体企业与国营企业相比，表现出了更加活跃的市场表现；与私营企业相比，表现出了更加优异的业绩。这一段时期的集体企业对中国市场化进程作出的贡献功不可没。我们国家很早就有集体企业法—即国务院1990年5月发布的《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》（以下简称《乡村集体所有制企业条例》）和1991年9月发布的《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（以下简称《城镇集体所有制企业条例》）。那么，集体企业在法律定位上属于何种性质呢？依据1986年《民法通则》的规定，集体企业属于企业法人。既然是法人，那就跟《物权法》没有直接的关系了，《物权法》不做规定也是无可厚非的。一般情况下，民法的总则部分才会对法人制度做详细的规定。
集体企业在我国公有制下，其体量所占的比重较大，地位也是非常重要的。如前文所言，集体企业可以进一步分为，乡村集体所有制企业与城镇集体所有制企业。这两类企业皆是我国社会主义公有制的重要组成部分，国家对其进行积极的政策引导和经济扶持。依据国务院《城镇集体所有制企业条例》第6条第1款规定，“集体企业依法取得法人资格，以其全部财产独立承担民事责任”。《民法典》总则编也确认了集体企业的法人地位。即《民法典》第76条第2款规定：“营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”我们知道，有限公司、股份有限公司属于营利法人，这是毫无疑问的。但，“其他企业法人”具体指的是什么？根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组的观点：“其他企业法人”是指包括全民所有制企业、城镇集体所有制企业、农村集体所有者的乡镇企业等。笔者也认同这个观点。《民法典》第76条很好地阐释了营利法人的内涵与外延。营利法人，是以取得利润并分配给其股东等出资人为目的成立的法人。我们国家集体企业的任务是，在国家计划指导下，创造财富，增加积累，繁荣社会主义经济，其遵循的是自负盈亏、自主支配、按劳分配、入股分红等原则。判断营利法人的标准是营利法人成立是否以取得利润并分配给出资人为目的。由此可见，我国集体企业也符合《民法典》营利法人的基本要件。实际上，《民法典》法人分类中，也很难用非营利法人与特别法人来解释城镇集体所有制企业与乡村集体所有制企业了。综上，笔者认为，集体企业在《民法典》总则编法人制度中还是得到了较为妥适的制度安排。
三、集体土地
相比集体企业，我国集体土地一直是个相对复杂、解决起来也较为困难的问题。因为，集体土地不仅涉及到民法中的总则、物权法部分，还涉及到作为我们国家经济制度基础的公有制和作为上位法的宪法的规定。因此，阐释集体土地问题既要站在民法角度，也要遵循公有制、宪法的基本精神，这才是我国集体土地特殊性所在。
生产资料的社会主义公有制是我国社会主义经济制度的基础，公有制也叫全民所有制和劳动群众集体所有制。根据我国宪法的规定，城市的土地归国家所有，农村的土地归集体所有。宪法此规定形成了我国城市与农村土地所有权的二元结构，这种产权制度安排的初衷是为了更好地保护集体土地和保障农民合法权益。归国家所有的城市土地，不是本文研究的重点。下文重点探讨除了归国家所有的城市土地之外的农村土地。
同样在公有制下，农村土地的集体所有权与城市土地的国家所有权略有不同。集体所有权可以成为一种实质性的权利，可以被特定主体直接行使，这个主体《宪法》《土地管理法》与《民法典》规定的很明确。但，集体所有可不是村委会或任何村级组织所有，而是农村集体的成员集体所有。集体土地的使用用途等重大事项，由村集体经济组织、村民委员会或乡镇集体经济组织等代表机关具体来实施。2013年11月，十八届三中全会明确了“集体土地所有权”在我国农地制度中的基础性地位。会中进一步指出，要赋予农民更多财产权利，保障农民集体经济组织成员权利，赋予农民对集体资产股份占有、受益、有偿退出及抵押、担保、继承权。2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《三权分置意见》）中更是进一步指出，农村土地集体所有“不能虚置”，应“认真研究农村集体经济组织”等法律问题。可见，农村集体土地的重要性毋庸多言。既然集体土地这么重要，我们应该如何理解集体土地的性质呢？笔者认为，对集体土地的理解有两种途径：
第一种理解：用所有制来理解。
对集体土地，过去法学界很大一部分学者的理解是，集体所有是我们所有制或所有权的一种形态。具体而言，集体所有是一种团体所有，系所有权（共有）的一种形式，与日耳曼法中“总有”颇有相似。因为，按照当年《民法通则》和如今《民法典》物权编的理解，集体土地属于村农民集体或乡镇农民集体所有。在公有制下，所有权主体是“本集体成员”，成员如果想享受集体组织的财产性权益，就必须“入社”。但，成员不享有对集体组织财产的管理与处分权。成员在集体组织中没有一个明确的份额，为了确保集体组织的财产稳定性与确定性，如果有人想退出来，也不会给他单独分割一部分财产。
第二种理解：用法人的形态来理解。
所谓用法人的形态理解，也就是在《民法典》总则编里将农村集体经济组织看作是一种法人，即特别法人。2017年《民法总则》特别法人的应运而生，解决了大家争议很久的问题，即如何界定农村集体土地所有权，这下有了一个明确的答案。虽然，2017年《民法总则》颁布之前，法学界对集体土地的一般理解是所有制的一种形态，但还是有很多值得商榷的地方。譬如，公有制下集体土地是生产资料所有制的一种形态，这与一般的所有权也不太一样。而且，所有制或所有权下“集体”的概念仍然比较模糊，容易导致集体所有权主体虚置。因此，用法人的形态来理解集体所有不失为一种聪明的办法，对集体土地的主体有了一个更加明确的法律定位。
综上，这两种理解各有各的道理，似乎都能讲得通。一个是过去一般的理解，另一个是现在特殊的理解。那么，对这两种理解在《民法典》编纂中应如何作出选择，到底是把集体土地视作是所有权的一种形式抑或法人的一种形式，这是《民法典》编纂中值得特别关注的问题。
四、民法典的选择
笔者认为，《民法典》对“集体所有权”的解决方式，总的来说还是有它的智慧。“集体所有权”中“集体企业”前文已经论述过，即《民法典》总则编第三章法人第二节营利法人当中，“集体企业”的法律定位属于除了有限责任公司、股份有限公司之外的“其他企业法人”。《民法典》总则编在法人制度的设计上，对“集体企业”明确赋予其营利法人地位。那么接下来，民法典是如何规范“集体土地”的呢？
农村集体经济组织这个概念最早出现在1982年《宪法》中，但，不管是宪法还是其他部门法，都没有给出一个准确的解释，其含义及类型始终是不太明确的。学界也存在常常把“农村集体经济组织”与“农民集体”“成员集体”等混淆的现象。《民法总则》颁布之前，一般都将其作为“非法人组织”来看待，尤其是在民事诉讼法中更为明显。现在《民法典》通过“特别法人”来解释农村集体经济组织就有了一定的现实意义。
首先，特别法人解决了大家争议很久的农村集体经济组织法律定位的问题。所以，可以说是这种解释有它的实用意义。按法人来解决，农村集体经济组织就是法人。法人，当然就和《民法典》总则编里的自然人、法人、非法人组织很好地搭配起来，顺理成章了。所以，从这个方面来讲，农村集体经济组织法律上有了一个明确的定位，这不管是从实体法还是从程序法上，对保护农村集体成员的利益都有重大的意义。
其次，体现了与时俱进的精神，消除了立法上的迷茫。法人资格的赋予，本质上就应该以其社会功能和维度为出发点的。如前所言，农村集体经济组织有悠久的历史，但法律定位处于不明的状态。这样一来，农村集体经济组织就很难有一个有效的治理结构，影响其效率。《民法典》赋予了农村集体经济组织特别法人的地位，我们可以在法人的制度框架下，通过完善法人治理结构来更好地经营与管理集体土地。可见，有效的治理结构对一个组织团体是多么地重要，这或许也是《民法总则》将其法人化的内在动因之一。
再次，对“集体所有权”的实质化具有重大意义。集体经济组织是代表集体行使集体土地及其他集体财产所有权的主体。农村集体经济组织的法人化，对实现我国农业经济的规模化具有推动作用，可以使得广大农民群体少受行政管理因素的影响，提高做事效率，也可以积极地保护集体财产。
谈完农村集体经济组织作为特别法人的现实意义，下面谈一谈需要在理论上进一步完善的地方。通过特别法人来解决集体土地的问题，笔者认为，存在以下三点有必要法学界做更深层次的研究：
第一，用特别法人来理解农村集体经济组织，与民法固有的法人制度存在一定的矛盾。众所周知，与其他法律部门不一样的是，“法人”是民法特有的概念。法人作为一种社会组织，享有民事权利能力与行为能力，那么它就有最开始的成立、进一步的发展与最终的消灭。《民法典》第一编第三章第一节“法人的一般规定”中也规定了法人终止与解散的情形。但，现在立法者说，我们规定了特别法人，但特别法人不破产。笔者认为，这有悖于法人的一般性规定。我们很难想象一种社会组织永远的发展和运转下去，如果其成员认为是时候终止、解散该组织了，这时候法律应该给他提供一种必要的退出机制。所以，从这一点来讲，不破产还能叫民法中的法人吗？这是值得商榷的。像国家机关、事业单位等属于公法人，他们承担着国家重要的行政管理、公共服务等职能，不破产是可以理解的。但，农村集体经济组织，尤其是城镇农村的合作经济组织，真的可以成为一种永生的主体一直存在，不用清算、破产吗？这个就非常有必要进一步讨论了。所以，从法人的终止、解散来看，用特别法人来理解农村集体经济组织，缺乏民法法人基础理论的支撑。
第二，集体土地在2007年《物权法》中是通过集体所有权的形式来规定的，如今《民法典》物权编亦是如此。因为，《物权法》是不可能以法人的形式来规定集体土地的，法人制度是民法总则部分的内容。过去，学者都在所有权框架下的“共有”抑或类似“总有”的一种特殊形态来理解集体土地。现在，将集体土地所有权纳入农村集体经济组织特别法人权利范围内，这与宪法的规定也有所冲突。因为，宪法讲的是土地公有，这也是所有权的一种形态，而不是法人的形态。因此，我们解释与理解集体土地的时候，需要在《宪法》《民法典》之间要做好理论上的衔接，这样才更具有说服力。
第三，这次《民法典》，集体企业以营利法人的形式出现，农村集体经济组织以特别法人形式出现，而这两种法人所有均不能离开它的成员。我们摒弃了“社团法人”的传统理论，因此总则中缺少了传统成员权的概念及有关成员权的相关规定。但，尽管如此，民法中成员权仍然存在。基于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也在公司法中表现为股东权利形式存在，它还会在众多的其他企业（如合作社）或社会团体中存在。我国《民法典》总则编对成员权缺乏总体表述仍然是一个缺憾。
结 论
中国法上的“集体所有”，关涉“集体企业”与“集体土地”。刚刚正式实施的《民法典》和原有的《城镇集体所有制企业条例》已经很好地解决了“集体企业”的法律定位问题。但，“集体土地”这个历史遗留问题，一直得不到一个妥善的解决。“集体土地”属于集体成员集体所有，集体经济组织代表集体行使所有权。《民法典》赋予农村集体经济组织特别法人的地位，这样的制度安排具有两层重要的意义：其一，这使得农村集体经济组织在实体法上的法律定位更加明确，从而在一定程度上消除了集体土地所有权主体虚置的现象。其二，既然是法人，可以进一步通过完善法人治理结构来促进农村集体经济组织对集体土地的经营与管理。与此同时，笔者认为，《民法典》总则编规定的农村集体经济组织作为特别法人的解释方式，没有认真听取法学界的深入讨论就定下来了。集体土地问题不是一个简单的民法问题，需要根据我国基本国情综合研究才更为妥当。作为特别法人的农村集体经济组织，在制度设计的具体细节上还是有很多进一步推敲和细琢的地方。现木已成舟，既然已经定下来了，它背后的理论基础就需要法学各界做更深层次的研究，建立一个较完善的理论体系。
End
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